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Ideas políticas y teoría del derecho

Description: 357 páginas.
Contents:
ÍNDICE GENERAL TÍTULO PRIMERO DEL REALISMO AL TRIALISMO JURÍDICO INTRODUCCIÓN EL NUEVO DERECHO Y EL PODER DE LOS JUECES EN GENERAL Y DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN PARTICULAR PÁG. 1. La Constitución colombiana de 1991 y el auge de la reflexión iusfilosófica 3 2. La creación de derecho por parte de los jueces en general y del juez constitucional en particular ..................................................................................... 5 3. La rebelión antiformalista y la Constitución de 1991. Las formas jurídicas y el “nuevo derecho” ..................................................................................... 13 CAPÍTULO I IUSNATURALISMO, IUSPOSITIVISMO Y EXÉGESIS 1. Del iusnaturalismo a la exégesis y de la exégesis al iuspositivismo ............ 19 2. Positivismo analítico y positivismo sociológico ........................................... 28 A) El positivismo analítico .......................................................................... 31 B) El positivismo sociológico y la eficacia del derecho ............................. 35 CAPÍTULO II LOS REALISMOS JURÍDICOS NORTEAMERICANO Y ESCANDINAVO Y EL REALISMO JURÍDICO EN GENERAL 1. Los realismos norteamericano y escandinavo y el realismo jurídico clásico o metafísico ....................................................................................................... 36 A) Planteamientos generales del realismo metafísico ................................ 36 B) Comentarios sobre los planteamientos del realismo metafísico y su proyección en la concepción actual. La equidad como principio fundamental del derecho ......................................................................................... 38 2. Los realismos norteamericano y escandinavo y el realismo jurídico en general ................................................................................................................ 42 VIII ÍNDICE GENERAL CAPÍTULO III LAS ESCUELAS HISTÓRICA Y SOCIOLÓGICA DEL DERECHO Y EL REALISMO JURÍDICO. EL CONTENIDO DEL DERECHO PÁG. 1. Realismo jurídico y antiformalismo .............................................................. 44 2. El realismo jurídico como una de las tres corrientes que cuestionan la concepción ideal del derecho iusnaturalista o iuspositivista .............................. 46 A) La escuela histórica del derecho ............................................................. 46 B) La concepción sociológica del derecho ................................................. 48 C) El realismo jurídico ................................................................................. 48 CAPÍTULO IV EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 1. Aspectos generales. La realidad del derecho: diferencia entre “reglas en el papel” y “reglas efectivas” ............................................................................ 52 2. Principales exponentes del realismo norteamericano ................................... 54 A) Las fuentes doctrinarias del realismo ..................................................... 54 B) Los principales exponentes del realismo norteamericano y el aporte de Frank al derecho procesal .................................................................. 57 CAPÍTULO V EL REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO 1. El realismo de Alf Ross: “la ideología normativa de los jueces” ................ 62 A) El “derecho vigente” como base de un monismo que supera el dualismo del iusnaturalismo neotomista y del positivismo ............................. 63 B) Diferencias entre el derecho y la moral.................................................. 64 C) La separación de la ciencia del derecho y la sociología jurídica .......... 64 D) La política jurídica como guía para la tarea creadora del derecho........ 65 2. El realismo de Karl Olivecrona: “el derecho como hecho” ......................... 66 CAPÍTULO VI EL TRIALISMO JURÍDICO: POR UNA CONCEPCIÓN TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO Apéndice I: La plenitud hermética del derecho y la analogía ............................. 80 Apéndice II: La costumbre como fuente formal del derecho .............................. 84 Apéndice III: La separación de poderes y la función del juez constitucional como “legislador negativo” .......................................................................................... 91 ÍNDICE GENERAL IX TÍTULO SEGUNDO JEREMY BENTHAM, EL NEWTON DEL DERECHO PÁG. INTRODUCCIÓN CAPÍTULO I LAS FUENTES DE BENTHAM CAPÍTULO II EL PRINCIPIO DE UTILIDAD VS. LA MORAL CATÓLICA: UN DEBATE COLOMBIANO DEL SIGLO XIX. LA COMPATIBILIDAD DEL BENTHAMISMO CON EL CREDO CATÓLICO 1. El gran debate del siglo XIX ........................................................................... 112 2. La versión del utilitarismo sobre el verdadero sentido del principio utilitario. La defensa de John Stuart Mill ..................................................................... 127 CAPÍTULO III EL DERECHO SEGÚN JEREMY BENTHAM. EL “PRINCIPIO DE UTILIDAD” Y EL POSITIVISMO JURÍDICO 1. Las ideas jurídicas básicas de Jeremy Bentham y su proyección ................ 133 A) La proyección de Bentham en Europa y en América ............................ 133 B) Positivismo vs. iusnaturalismo ............................................................... 135 C) Por la jurisprudencia “crítica” o “censorial” vs. la “jurisprudencia expositiva”. El “derecho que es” y el “derecho que debe ser” ................. 137 D) Contra la inseguridad del derecho de los precedentes judiciales .......... 138 E) El Newton del derecho contra el tradicionalismo británico .................. 140 F) El relativismo jurídico vs. la legislación universal ................................ 142 G) El interés común vs. los intereses siniestros, o la dimensión social del “principio de utilidad” ............................................................................ 142 H) Por el estrecho vínculo entre la ley sustantiva y la ley adjetiva vs. el desconocimiento de la importancia del proceso .................................... 143 2. Los aportes de Bentham al derecho. Un enfoque a partir de sus obras ...... 144 A) El “Fragmento sobre gobierno” .............................................................. 147 B) La “Introducción a los principios de moral y legislación” .................... 150 C) Los “Tratados de legislación civil y penal” ........................................... 153 D) El “Tratado sobre las pruebas judiciales” .............................................. 157 E) Las “Falacias políticas” .......................................................................... 158 F) Las “Tácticas parlamentarias” y “La nomografía o el arte de redactar las leyes” ................................................................................................. 160 X ÍNDICE GENERAL TÍTULO TERCERO TOTALITARISMO Y AUTORITARISMO: SUS FUENTES Y SU ENTORNO INTRODUCCIÓN EL TRANSPERSONALISMO TOTALITARIO Y LAS DICTADURAS Y GOBIERNOS DE FUERZA. SIGNIFICADO DEL TOTALITARISMO CAPÍTULO I ANOTACIONES PRELIMINARES. EL FANTASMA SIGUE AHÍ 1. Necesidad y oportunidad de esta reflexión sobre “los totalitarismos”: las fuerzas ocultas y la desesperanza .................................................................. 169 2. Los equívocos del lenguaje popular y de algunos textos relacionados con la “extrema derecha”: el totalitarismo, el autoritarismo, el nacionalsocialismo y el fascismo ............................................................................................ 174 3. El “gasto público totalitario o autoritario” .................................................... 174 4. La impertinencia del discurso anticomunista y las nuevas o renovadas “fobias” de la extrema derecha ........................................................................... 175 CAPÍTULO II TRANSPERSONALISMO Y TOTALITARISMO: UNA PRECISIÓN CONCEPTUAL 1. Nociones preliminares sobre totalitarismo y autoritarismo .......................... 177 2. La noción de totalitarismo. El holismo como expresión social................... 182 3. Algunas de las “fuentes” del totalitarismo. Una apreciación crítica ........... 184 A) Platón ....................................................................................................... 184 B) Thomas Hobbes....................................................................................... 187 C) Nicolás Maquiavelo ................................................................................ 191 D) Georg Wilhelm Friedrich Hegel ............................................................. 193 E) Federico Nietzsche .................................................................................. 196 F) Carl Schmitt............................................................................................. 199 a) Carl Schmitt y la “teoría del derecho” en torno al “orden concreto” 202 b) Las críticas de Schmitt a la “democracia liberal” y al parlamentarismo ....................................................................................................... 205 c) La crítica de Schmitt a la propuesta de Kelsen (hoy una realidad extendida en el mundo occidental) sobre un tribunal encargado de la guarda de la Constitución ................................................................... 207 PÁG. ÍNDICE GENERAL XI CAPÍTULO III SEMBLANZA DEL NACIONALSOCIALISMO Y DEL FASCISMO PÁG. 1. Rasgos generales del fascismo y del nacionalsocialismo ............................. 210 2. La hacienda pública en el fascismo y en el nacionalsocialismo .................. 216 A) La Hacienda del nacionalsocialismo ...................................................... 217 B) La Hacienda del Estado corporativo fascista ......................................... 218 Epílogo I: Una vez más, el problema de la relación entre el derecho y la moral 221 Epílogo II: Una vez más, la apelación al contrato ............................................... 231 TÍTULO CUARTO EL MARXISMO CAPÍTULO I SOCIALISMO Y COMUNISMO. VIGENCIA DE LOS DOS TÉRMINOS Y DIFERENCIAS FUNDAMENTALES ENTRE LOS PARTIDOS SOCIALISTAS Y COMUNISTAS 1. Significado del socialismo ............................................................................. 240 2. Significado del comunismo. El “eurocomunismo” ..................................... 244 A) El comunismo .......................................................................................... 244 B) El eurocomunismo .................................................................................. 246 CAPÍTULO II NOTA INTRODUCTORIA AL ESTUDIO DEL MARXISMO CAPÍTULO III LOS ORÍGENES DEL MARXISMO 1. Los “nidos de comunismo”............................................................................ 252 2. Socialistas que precedieron a Marx o que fueron sus contemporáneos....... 253 A) Robert Owen y los socialistas utópicos.................................................. 254 B) Otros socialistas anteriores y contemporáneos de Marx ....................... 260 XII ÍNDICE GENERAL CAPÍTULO IV LA DOCTRINA MARXISTA. ASPECTOS FILOSÓFICOS. HEGEL Y EL MARXISMO PÁG. 1. La dialéctica. El legado de Hegel y el marxismo ........................................ 272 2. El materialismo histórico y dialéctico ........................................................... 283 3. La filosofía marxista de la praxis .................................................................. 287 CAPÍTULO V LA DOCTRINA MARXISTA: ASPECTOS ECONÓMICOS 1. Planteamientos económicos básicos del marxismo ...................................... 290 A) Las fuerzas productivas, relaciones de producción, modos de producción y formaciones económico-sociales................................................. 290 B) El modo de producción capitalista. El trabajo mercancía y la plusvalía 292 TÍTULO QUINTO LAS NUEVAS TEORÍAS SOBRE EL CONTRATO POLÍTICO: LEGITIMIDAD, LEGALIDAD Y DERECHO CAPÍTULO I POLÍTICA Y DERECHO: TRES DIMENSIONES DEL DERECHO 303 CAPÍTULO II FLUJOS Y REFLUJOS DEL CONTRACTUALISMO. LA INDUDABLE ACTUALIDAD DEL “PACTO SOCIAL” Y SU PROYECCIÓN EN COLOMBIA 308 CAPÍTULO III LOS FINES DE LAS TEORÍAS SOBRE EL PACTO ORIGINARIO Y LA VIGENCIA DE LAS CONCEPCIONES DE ROUSSEAU Y DE KANT 311 ÍNDICE GENERAL XIII CAPÍTULO IV PÁG. EL CONTRATO ORIGINARIO: ¿UN HECHO O UNA IDEA DE LA RAZÓN? CRÍTICA DE LAS TEORÍAS CONTRACTUALISTAS A PARTIR DE LA REFLEXIÓN JURÍDICA Y SU PRECARIEDAD ANTE LA NUEVA VISIÓN DEL CONTRATO 316 CAPÍTULO V LAS TEORÍAS NEOCONTRACTUALISTAS DE JOHN RAWLS, JAMES BUCHANAN Y ROBERT NOZICK 1. John Rawls: la “posición original” y el velo de ignorancia. La concepción de la justicia como equidad (“justice as fairness”) ....................................... 320 2. Robert Nozick: el Estado mínimo, los “justos títulos” y la desigualdad ..... 328 3. James Buchanan: el contrato constitucional y la apreciación económica de la política ........................................................................................................ 331 A manera de epílogo ............................................................................................. 337 Bibliografía ........................................................................................................... 339 Índice de autores ................................................................................................... 351
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ÍNDICE GENERAL
TÍTULO PRIMERO
DEL REALISMO AL TRIALISMO JURÍDICO
INTRODUCCIÓN
EL NUEVO DERECHO Y EL PODER DE LOS JUECES
EN GENERAL Y DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
EN PARTICULAR
PÁG.
1. La Constitución colombiana de 1991 y el auge de la reflexión iusfilosófica 3
2. La creación de derecho por parte de los jueces en general y del juez constitucional en particular ..................................................................................... 5
3. La rebelión antiformalista y la Constitución de 1991. Las formas jurídicas
y el “nuevo derecho” ..................................................................................... 13
CAPÍTULO I
IUSNATURALISMO, IUSPOSITIVISMO Y EXÉGESIS
1. Del iusnaturalismo a la exégesis y de la exégesis al iuspositivismo ............ 19
2. Positivismo analítico y positivismo sociológico ........................................... 28
A) El positivismo analítico .......................................................................... 31
B) El positivismo sociológico y la eficacia del derecho ............................. 35
CAPÍTULO II
LOS REALISMOS JURÍDICOS NORTEAMERICANO
Y ESCANDINAVO Y EL REALISMO JURÍDICO EN GENERAL
1. Los realismos norteamericano y escandinavo y el realismo jurídico clásico o
metafísico ....................................................................................................... 36
A) Planteamientos generales del realismo metafísico ................................ 36
B) Comentarios sobre los planteamientos del realismo metafísico y su proyección en la concepción actual. La equidad como principio fundamental del derecho ......................................................................................... 38
2. Los realismos norteamericano y escandinavo y el realismo jurídico en general ................................................................................................................ 42
VIII ÍNDICE GENERAL
CAPÍTULO III
LAS ESCUELAS HISTÓRICA Y SOCIOLÓGICA
DEL DERECHO Y EL REALISMO JURÍDICO.
EL CONTENIDO DEL DERECHO
PÁG.
1. Realismo jurídico y antiformalismo .............................................................. 44
2. El realismo jurídico como una de las tres corrientes que cuestionan la concepción ideal del derecho iusnaturalista o iuspositivista .............................. 46
A) La escuela histórica del derecho ............................................................. 46
B) La concepción sociológica del derecho ................................................. 48
C) El realismo jurídico ................................................................................. 48
CAPÍTULO IV
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
1. Aspectos generales. La realidad del derecho: diferencia entre “reglas en el
papel” y “reglas efectivas” ............................................................................ 52
2. Principales exponentes del realismo norteamericano ................................... 54
A) Las fuentes doctrinarias del realismo ..................................................... 54
B) Los principales exponentes del realismo norteamericano y el aporte
de Frank al derecho procesal .................................................................. 57
CAPÍTULO V
EL REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO
1. El realismo de Alf Ross: “la ideología normativa de los jueces” ................ 62
A) El “derecho vigente” como base de un monismo que supera el dualismo del iusnaturalismo neotomista y del positivismo ............................. 63
B) Diferencias entre el derecho y la moral.................................................. 64
C) La separación de la ciencia del derecho y la sociología jurídica .......... 64
D) La política jurídica como guía para la tarea creadora del derecho........ 65
2. El realismo de Karl Olivecrona: “el derecho como hecho” ......................... 66
CAPÍTULO VI
EL TRIALISMO JURÍDICO:
POR UNA CONCEPCIÓN TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO
Apéndice I: La plenitud hermética del derecho y la analogía ............................. 80
Apéndice II: La costumbre como fuente formal del derecho .............................. 84
Apéndice III: La separación de poderes y la función del juez constitucional como
“legislador negativo” .......................................................................................... 91
ÍNDICE GENERAL IX
TÍTULO SEGUNDO
JEREMY BENTHAM,
EL NEWTON DEL DERECHO
PÁG.
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO I
LAS FUENTES DE BENTHAM
CAPÍTULO II
EL PRINCIPIO DE UTILIDAD VS. LA MORAL CATÓLICA:
UN DEBATE COLOMBIANO DEL SIGLO XIX.
LA COMPATIBILIDAD DEL BENTHAMISMO
CON EL CREDO CATÓLICO
1. El gran debate del siglo XIX ........................................................................... 112
2. La versión del utilitarismo sobre el verdadero sentido del principio utilitario.
La defensa de John Stuart Mill ..................................................................... 127
CAPÍTULO III
EL DERECHO SEGÚN JEREMY BENTHAM. EL “PRINCIPIO
DE UTILIDAD” Y EL POSITIVISMO JURÍDICO
1. Las ideas jurídicas básicas de Jeremy Bentham y su proyección ................ 133
A) La proyección de Bentham en Europa y en América ............................ 133
B) Positivismo vs. iusnaturalismo ............................................................... 135
C) Por la jurisprudencia “crítica” o “censorial” vs. la “jurisprudencia expositiva”. El “derecho que es” y el “derecho que debe ser” ................. 137
D) Contra la inseguridad del derecho de los precedentes judiciales .......... 138
E) El Newton del derecho contra el tradicionalismo británico .................. 140
F) El relativismo jurídico vs. la legislación universal ................................ 142
G) El interés común vs. los intereses siniestros, o la dimensión social del
“principio de utilidad” ............................................................................ 142
H) Por el estrecho vínculo entre la ley sustantiva y la ley adjetiva vs. el
desconocimiento de la importancia del proceso .................................... 143
2. Los aportes de Bentham al derecho. Un enfoque a partir de sus obras ...... 144
A) El “Fragmento sobre gobierno” .............................................................. 147
B) La “Introducción a los principios de moral y legislación” .................... 150
C) Los “Tratados de legislación civil y penal” ........................................... 153
D) El “Tratado sobre las pruebas judiciales” .............................................. 157
E) Las “Falacias políticas” .......................................................................... 158
F) Las “Tácticas parlamentarias” y “La nomografía o el arte de redactar
las leyes” ................................................................................................. 160
X ÍNDICE GENERAL
TÍTULO TERCERO
TOTALITARISMO Y AUTORITARISMO:
SUS FUENTES Y SU ENTORNO
INTRODUCCIÓN
EL TRANSPERSONALISMO TOTALITARIO
Y LAS DICTADURAS Y GOBIERNOS DE FUERZA.
SIGNIFICADO DEL TOTALITARISMO
CAPÍTULO I
ANOTACIONES PRELIMINARES.
EL FANTASMA SIGUE AHÍ
1. Necesidad y oportunidad de esta reflexión sobre “los totalitarismos”: las
fuerzas ocultas y la desesperanza .................................................................. 169
2. Los equívocos del lenguaje popular y de algunos textos relacionados con
la “extrema derecha”: el totalitarismo, el autoritarismo, el nacionalsocialismo y el fascismo ............................................................................................ 174
3. El “gasto público totalitario o autoritario” .................................................... 174
4. La impertinencia del discurso anticomunista y las nuevas o renovadas “fobias” de la extrema derecha ........................................................................... 175
CAPÍTULO II
TRANSPERSONALISMO Y TOTALITARISMO:
UNA PRECISIÓN CONCEPTUAL
1. Nociones preliminares sobre totalitarismo y autoritarismo .......................... 177
2. La noción de totalitarismo. El holismo como expresión social................... 182
3. Algunas de las “fuentes” del totalitarismo. Una apreciación crítica ........... 184
A) Platón ....................................................................................................... 184
B) Thomas Hobbes....................................................................................... 187
C) Nicolás Maquiavelo ................................................................................ 191
D) Georg Wilhelm Friedrich Hegel ............................................................. 193
E) Federico Nietzsche .................................................................................. 196
F) Carl Schmitt............................................................................................. 199
a) Carl Schmitt y la “teoría del derecho” en torno al “orden concreto” 202
b) Las críticas de Schmitt a la “democracia liberal” y al parlamentarismo ....................................................................................................... 205
c) La crítica de Schmitt a la propuesta de Kelsen (hoy una realidad
extendida en el mundo occidental) sobre un tribunal encargado de la
guarda de la Constitución ................................................................... 207
PÁG.
ÍNDICE GENERAL XI
CAPÍTULO III
SEMBLANZA DEL NACIONALSOCIALISMO
Y DEL FASCISMO
PÁG.
1. Rasgos generales del fascismo y del nacionalsocialismo ............................. 210
2. La hacienda pública en el fascismo y en el nacionalsocialismo .................. 216
A) La Hacienda del nacionalsocialismo ...................................................... 217
B) La Hacienda del Estado corporativo fascista ......................................... 218
Epílogo I: Una vez más, el problema de la relación entre el derecho y la moral 221
Epílogo II: Una vez más, la apelación al contrato ............................................... 231
TÍTULO CUARTO
EL MARXISMO
CAPÍTULO I
SOCIALISMO Y COMUNISMO. VIGENCIA DE LOS DOS
TÉRMINOS Y DIFERENCIAS FUNDAMENTALES
ENTRE LOS PARTIDOS SOCIALISTAS Y COMUNISTAS
1. Significado del socialismo ............................................................................. 240
2. Significado del comunismo. El “eurocomunismo” ..................................... 244
A) El comunismo .......................................................................................... 244
B) El eurocomunismo .................................................................................. 246
CAPÍTULO II
NOTA INTRODUCTORIA AL ESTUDIO
DEL MARXISMO
CAPÍTULO III
LOS ORÍGENES DEL MARXISMO
1. Los “nidos de comunismo”............................................................................ 252
2. Socialistas que precedieron a Marx o que fueron sus contemporáneos....... 253
A) Robert Owen y los socialistas utópicos.................................................. 254
B) Otros socialistas anteriores y contemporáneos de Marx ....................... 260
XII ÍNDICE GENERAL
CAPÍTULO IV
LA DOCTRINA MARXISTA. ASPECTOS FILOSÓFICOS.
HEGEL Y EL MARXISMO
PÁG.
1. La dialéctica. El legado de Hegel y el marxismo ........................................ 272
2. El materialismo histórico y dialéctico ........................................................... 283
3. La filosofía marxista de la praxis .................................................................. 287
CAPÍTULO V
LA DOCTRINA MARXISTA:
ASPECTOS ECONÓMICOS
1. Planteamientos económicos básicos del marxismo ...................................... 290
A) Las fuerzas productivas, relaciones de producción, modos de producción y formaciones económico-sociales................................................. 290
B) El modo de producción capitalista. El trabajo mercancía y la plusvalía 292
TÍTULO QUINTO
LAS NUEVAS TEORÍAS SOBRE EL CONTRATO
POLÍTICO: LEGITIMIDAD, LEGALIDAD
Y DERECHO
CAPÍTULO I
POLÍTICA Y DERECHO: TRES DIMENSIONES
DEL DERECHO 303
CAPÍTULO II
FLUJOS Y REFLUJOS DEL CONTRACTUALISMO.
LA INDUDABLE ACTUALIDAD DEL “PACTO SOCIAL”
Y SU PROYECCIÓN EN COLOMBIA 308
CAPÍTULO III
LOS FINES DE LAS TEORÍAS SOBRE EL PACTO
ORIGINARIO Y LA VIGENCIA DE LAS CONCEPCIONES
DE ROUSSEAU Y DE KANT 311
ÍNDICE GENERAL XIII
CAPÍTULO IV
PÁG.
EL CONTRATO ORIGINARIO: ¿UN HECHO O UNA IDEA
DE LA RAZÓN? CRÍTICA DE LAS TEORÍAS
CONTRACTUALISTAS A PARTIR
DE LA REFLEXIÓN JURÍDICA Y SU PRECARIEDAD
ANTE LA NUEVA VISIÓN DEL CONTRATO 316
CAPÍTULO V
LAS TEORÍAS NEOCONTRACTUALISTAS
DE JOHN RAWLS, JAMES BUCHANAN Y ROBERT NOZICK
1. John Rawls: la “posición original” y el velo de ignorancia. La concepción
de la justicia como equidad (“justice as fairness”) ....................................... 320
2. Robert Nozick: el Estado mínimo, los “justos títulos” y la desigualdad ..... 328
3. James Buchanan: el contrato constitucional y la apreciación económica de
la política ........................................................................................................ 331
A manera de epílogo ............................................................................................. 337
Bibliografía ........................................................................................................... 339
Índice de autores ................................................................................................... 351


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